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[40] 范进学等著:《民主集中制宪法原则研究》,东方出版中心2011年版,第4页。

审判委员会的决议应当按照全体委员二分之一以上多数意见作出。[5] 刘松山著:《运行中的宪法》,中国民主法制出版社2008年版,第70页。

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[39]本文论述的只是现行宪法中的民主集中制原则,从现行宪法文本上看,在国家机构一章关于各国家机关的条文中都没有民主集中制的规定。这确认的是国家权力的纵向关系——中央集权制,属于国家结构形式的范畴。[10]3、 宪法第3条第3款体现了民主集中制中的集中该条款规定:国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。首发于《战略与管理》2013年第1-2期(内刊)。可见人大和其他国家机关的关系是我国与西方三权分立体制的区别所在,即在议会和人民的关系上,我国宪法和西方各国宪法都强调人民选举议员组成议会行使国家权力,议员要对选民负责,受选民监督。

组织原则主要针对的是依据什么原则建构组织模式,包括建构多少个机关,怎样确定彼此之间的关系,具有整体性、宏观性、框架性。开明专制与独裁专制的区别在于,后者根本不倾听大家的意见,不尊重民意,甚至不许发表不同意见,禁止讨论国事,只由少数人或领导个人凭自己的判断决定,甚至根据个人利益、少数人的利益做决定。法律必须经由解释,始能适用,[7]通过法律解释得出的含义亦是条文文义之函摄范围,这里可能存在的两个突破点为:(1)黄灯表示警示。

从上述韦正能诉泸州市公安局江阳区分局治安行政处罚案中即可得到有力证明。那么是否可以使用解释的方法从现有的条文中推导出处罚的依据呢?因为法律之解释乃成为法律适用之基本问题。[25] 以闯黄灯行为为例,由于行政机关无法可依,据调查有1/3车辆选择闯黄灯。[10] 浙江省嘉兴市中级人民法院行政判决书(2012)浙嘉行终字第15号。

《立法法》第8条和第9条对不同层级的规范性文件所能规定的事项作出了届分。[18] 陈清秀:《依法行政与法律的适用》,载翁岳生编:《行政法》(上),中国法制出版社2009年版,第231页。

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[2] 章剑生:《依法行政原理之解释》,《法治研究》2011年第6期。进入专题: 黄灯案 行政处罚法定 法律保留 法律续造 法律漏洞 。有学者将该条文总结为行政处罚法定原则,[3]也即行政机关作出行政处罚的依据必须是法律规定的。[7] 王泽鉴:《民法实例研习》,台北三民书局1987年版,第125页。

学者将该条文概括为行政处罚法定原则,并下列制定处罚的权力法定、行政处罚的种类法定、决定处罚的依据法定、实施处罚的程序法定四个子原则[23]。3. 行政处罚理由的限制。没有法律依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。[19] 有学者认为,法律续造在针对法内漏洞时也是在文义范围内进行。

摘要:  从《道路交通安全法》及其实施条例中并不能得出处罚闯黄灯行为的直接依据。黄灯案的二审法院使用反向推论、目的性限缩、利益平衡三种方式弥补法律漏洞,论证过程基本成立,能够达到法律续造的目的。

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[4] 如王成栋教授、湛中乐教授的意见,参见《闯黄该不该罚遭遇法律尴尬》,《法制日报》2012年4月16日第3版。没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。

在运用一般法律解释的方法无法完成漏洞补充的效果时,便需要用到弥补法律漏洞的特有方法。[26]如果法院在维持该处罚决定时未充分说明理由或者说明理由错误,相对人也可以此提起上诉如在远策公司诉华纪公司、赵国明合资、合作开发房地产合同纠纷案中,法院认为:根据民法《民法通则》第87条之规定,[16]可以得出连带债务的一般原则,即在法律没有规定或者当事人没有约定的情况下,一般不得认定连带责任的成立。3. 行政处罚理由的限制。接下来需要讨论的两个问题是:(1)法院在面对这样的法律漏洞时是怎么处理的,这样的处理能否达到弥合法律漏洞的目的?(2)这样的处理能否为现有的规范和学理所认可和吸纳?如果可以,那么又在什么范围、何种程度内认可和吸纳? 三、法律续造的技术——基于黄灯案二审判决的分析[10] (一)法律漏洞的认定 在法律漏洞的认定中,必须首先确定不圆满性[11]:(1)立法者在立法时并非故意将该问题排除。论证的最后,法院为了证明自己推论的正当性,提出: 本案中,上诉人‘闯黄灯的行为是否合法涉及到重大公共利益:一方面,作为个体的驾驶人在黄灯亮时有什么样的通行权,事关每个驾驶人的通行效率和利益。

最终在权衡之下,法院认为,公众人身安全的权利高于相对人的通行权,由此,进一步印证了法院的上述推论。我们发现法院进行法律续造的过程是基本成立的,然而,法院却忘记论述一个至关重要的前提问题,正如文章开头所述,法律续造与行政处罚法定原则是否矛盾呢?我们能否在行政处罚法领域内适用这一法律适用方法呢?下文拟对此展开论述。

没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。舒江荣对此不服,经行政复议后诉至法院。

注释: [1] 在大陆法系国家,这一问题被转化为对法律保留原则是全部保留还是侵害保留的争论,参见盐野宏:《行政法》,法律出版社2001年版,第50-57页。创设型法律续造所运用的素材不能找到已具构成要件之形式的规范以供攀附援引。

法院虽已超越法律解释的边界,但却未陷入创设型造法的泥潭,仍是以条文文义和法律目的为基本素材进行演绎推理。黄锴,浙江大学光华法学院宪法与行政法学博士研究生。本案中,法院对法律漏洞弥补的方法我们可以大致归结为如下三类。如何走出这种尴尬状态,行政机关和法院绞尽脑汁,黄灯案即是一次有力的尝试。

我国《行政处罚法》在依法行政原理的指引下,第3条规定:公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。2. 行政处罚程序的限制。

所谓目的性限缩,是指考量比例原则的基础上,对本在文义函摄范围内的行为,予以类型化,然后将与立法目的不符的部分排除在适用范围之外,以符合不同案件,作不同的处理的平等要求。[10] 浙江省嘉兴市中级人民法院行政判决书(2012)浙嘉行终字第15号。

由此,我们可以将不按交通信号灯指示通行的行为分为三种:不按红灯指示通行的行为、不按绿灯指示通行的行为、不按黄灯指示通行的行为。[27] Geoffrey de Walker, The Rule of Law: Foundation of Constitution Democracy, Melbourne University Press, 1988, p.42,转引自夏恿:《法治是什么:渊源、规诫与价值》,《中国社会科学》1999年第4期。

但同时,在依法行政的口号下,行政机关又变成温顺的小猫龟缩于自己法内的一角。[4] 如王成栋教授、湛中乐教授的意见,参见《闯黄该不该罚遭遇法律尴尬》,《法制日报》2012年4月16日第3版。三者关系图示如下: (二)行政处罚法定原则与法律续造 行政处罚本质上是一种制裁行为,是国家为维持社会秩序所采取的高权行为[22]。拉伦兹认为,法律解释的活动只在可能的文义范围内为之,参见[德]拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第246-247页。

黄灯作为绿灯充分放行之后向红灯的过渡,其设置目的应当是缓冲绿灯转换为红灯的时间,使得在绿灯放行过程中正常驶入交叉口但还没有通过的车辆迅速安全通过,清空交叉口的滞留车辆,为冲突方向的绿灯放行作好准备。本案的二审法院并未直接承认法律漏洞的存在,而是指出对闯黄灯进行处罚这一行为的合法性审查是一个法律解释的问题,而解释的重点即是对《道路交通安全法实施条例》第38条第1款第(二)项的理解: 闯黄灯行为是否违法,涉及到对《道交法条例》的条文‘黄灯亮时,已越过停止线的车辆可以继续通行的理解,是一个法律解释问题。

[26]如果法院在维持该处罚决定时未充分说明理由或者说明理由错误,相对人也可以此提起上诉。2012年1月17日,一审法院认定该行政处罚决定具有事实依据、适用法律准确、程序合法,判决维持该行政处罚决定。

[26] 章剑生:《现代行政法基本理论》,法律出版社2008年版,第423页。参见《1/3车辆选择闯黄灯,公安部着手制定标准》,《法制日报》2012年4月16日第3版。


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